I CONGRESO TECNICO DE MEDIACION TRANSVERSAL. GEMME, VALENCIA OCTUBRE 2014. TERCERA PARTE.

MESA REDONDA SOBRE MEDIACION PENAL

                                              

Concepción Sáez Rodríguez, Magistrada del Juzgado de lo Penal Núm. 20 de Madrid,  habló del proyecto de mediación penal que se lleva a cabo en dicho Juzgado desde el año 2005, siendo una de las mediadoras Esther Pascual (este dato no tardamos en apuntarlo dado que ha sido una de nuestras profesoras en el curso de Experto en mediación penal y guardamos un extraordinario recuerdo de ella pues como docente fue de lo mejor).

Se expuso cómo el procedimiento penal supone un enorme sufrimiento para todos los implicados, el acusado y la víctima. El sistema judicial penal está afectado por una gran inhumanidad. Los sentimientos de las personas implicadas en el conflicto penal no pueden ser ignorados. La violencia y la incomprensión convierten al proceso en un encuentro de perdedores, dado que el sistema no repara a la víctima, no la reconoce. La victima pierde el control del proceso cuando entra en el procedimiento penal. Se resuelve conforme a derecho pero sin tener en cuenta las necesidades de la víctima.

Se tiene el esquema equivocado de que todas las víctimas tienen las mismas expectativas. El Estado y el infractor dirimen sus diferencias. El sistema jurídico penal garantista descansa sobre el dogma de la neutralización de la víctima, la reparación del daño se convierte en un objetivo secundario. 

En las conformidades (se llama así cuando el acusado reconoce los hechos y se conforma con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y Acusaciones personadas, y como consecuencia se le rebaja la pena)  no se tiene en cuenta a la víctima, hay una sensación de olvido, de enojo e impotencia. (la mayoría de las veces no entra en sala cuando se da una conformidad, el agente judicial le informa que ya puede irse con lo que, salvo que este personado como acusación particular, la sensación es de que no se le ha tenido en cuenta).

Como bien puntualizó el moderador, José María Tomas Tió -quien dio un gran dinamismo a la mesa redonda-, Magistrado y presidente de la Fundación por la Justicia, “ la victima tiene derecho a la verdad, y esto solo se consigue cuando la víctima es miembro del proceso"

                                      

En su intervención, Joaquin Martinez Lluesma, Secretario Judicial, partió de enunciar distintos paradigmas y resolverlos.

Primer paradigma ¿es lo mismo mediacion penal y justicia restaurativa? Contestándolo el mismo y diciendo que no, no son lo mismo, la justicia restaurativa es una nueva visión de la justicia penal que alcanza a todas las personas afectadas por el delito -victima, infractor- pero también a la sociedad.

Segundo paradigma ¿la mediación penal lleva consigo la privatización de la justicia? No siendo cierto tampoco, dado que en último lugar siempre va a tener que existir una Sentencia, dado que el ius punendi pertenece al Estado.

Tercer paradigma ¿el objetivo primordial de la mediación penal es la reconciliación entre víctima y delincuente? Negativo, lo que se pretende es la responsabilización del delincuente y el reconocimiento de la víctima en el proceso.

Rosa Ruiz, fiscal, trató ampliamente el Convenio firmado con los organos judiciales de Valencia sobre implantación de un programa de mediación penal, puesto en marcha efectivamente en abril de 2014 y que hasta la fecha ha dado lugar a 43 expedientes, 21 de los cuales aún están en mano de los mediadores, 22 que ya están cerrados, de los cuales 9 han sido con acuerdo.

Se lleva a cabo por equipos multidisciplinares de mediadores (abogados, psicólogos y criminólogos) y su encaje normativo en el procedimiento, cuando hay acuerdo, se está llevando por la vía de las conformidades.

El convenio que se suscribió el 28 de noviembre de 2013 entre el Consejo General del Poder Judicial, Favide, la Universidad, y los colegios de Abogados, Psicólogos, y Criminólogos de la provincia de Valencia establece qué asuntos se derivan, teniendo como limites la naturaleza y gravedad del delito, los desequilibrios de edad imputado-victima y la relación de poder existente.

Es susceptible de aplicación posteriormente en los casos en que existe acuerdo el artículo 66 del código Penal, aplicando la atenuante de confesión (por el reconocimiento de los hechos), reparación del daño, y perdón del ofendido, pudiendo darse en los casos de delitos perseguibles a instancia de parte con el archivo por sobreseimiento libre.

Se nos comentó un caso de apropiación indebida que se archivó en ejecución, adelantando en el tiempo el final del procedimiento, aplicando como muy cualificada la atenuante de reparación del daño, dado que se había indemnizado a la víctima.

                                                    

La intervención de Ana María Carrascosa, letrada del Consejo General del Poder Judicial, fue de las más satisfactorias para los asistentes. Era encargada hasta ahora de labores de inspección junto con la mediación y desde este mes de octubre dedicada solo a la mediación. Se nos dijo que el Consejo General del Poder Judicial no propondrá proyectos de mediación pero si ayudará en la implementación de todos aquellos que se le presenten.

Segun su entender, el juez debe resolver el conflicto, el litigio, aplicando la ley. Debe resolver el conflicto a través de la jurisdicción -iuris dictio-, como dice la ley. El juez por tanto no puede resolver el conflicto cuando la mera aplicación de la Ley no lo resuelva. Cada conflicto tiene una solución distinta.

El acceso de los ciudadanos a la justicia es un derecho fundamental, y la mediación mejora la solución que puede dar un proceso penal.

Para poder realizar una mediación penal tiene que existir un pleno reconocimiento de hechos. Si se llega a un acuerdo se hace un escrito conjunto entre el Ministerio Fiscal y los letrados de las partes.

La política de convenios del Consejo General del Poder Judicial es que solo se hacen donde sean necesarios o convenientes, es decir donde no hay ley de mediación,  por lo que no se hacen ni en el ámbito del derecho de familia, ni en el civil y mercantil, y si se están suscribiendo en el penal es porque, por ahora, no existe normativa. Se hacen con carácter anual y con prorroga expresa.

Después de escuchar a estos expertos, lo que parece claro es que tanto el CGPJ como el Ministerio de Justicia están muy interesados en la implantación de servicios de mediación penal, por lo que vislumbramos, a corto plazo, el apoyo institucional -tal vez también presupuestario- a esta clase de proyectos.

Continuará...

I CONGRESO TECNICO DE MEDIACION TRANSVERSAL. GEMME, VALENCIA OCTUBRE 2014. SEGUNDA PARTE.

PONENCIAS

Caso Practico de mediación derivado desde un Juzgado sobre Nulidad de Testamento y Partición de Herencia. Por Salvador Alborch, notario y mediador.

                                               

Se trata de un testamento cuya nulidad se instaba por que se había otorgado en el Hospital donde estaba ingresado el testador, y posteriormente protocolizado. Los padres del fallecido solicitan el certificado de últimas voluntades y de este resulta que no existía testamento por lo que llevan a cabo la declaración de herederos. La protocolización se había llevado con posterioridad a la solicitud del certicado por los padres y por ello es por lo que no constaba la existencia del testamento. Los padres del causante son los que instan la nulidad en el Juzgado del citado testamento, y lo instan contra la pareja de su hijo que era el heredero universal , dejando a salvo la legitima de los padres, en el citado testamento.

Por parte del Magistrado Juan Francisco Mejias, que es quien deriva el asunto a mediación, se hace indicacion al mediador designado que sería recomendable que se lleve a cabo la primera sesión por separado.

Sobre este punto, a preguntas de nuestra socia Chelo Hernández,  nos enteramos que la derivación se hace por parte del Magistrado directamente a Solutio Litis (fundación de notarios de la comunidad Valenciana, creada para prestar servicios de mediación y arbitraje) y ello porque es considerado que, de las dos entidades acreditadas (Solutio Litis y el Colegio de Abogados), la mas adecuada para dicho asunto era la fundación notarial.

Nos parecio entender al ponente, que fue el mediador, que en la primera sesion se le informó a las partes de cuales eran las posibilidades de validez del testamento y otros aspectos legales, cosa que de ser cierta nos parece que extralimitaría las funciones de un mediador.

El supuesto analizado era un claro caso de mediación, dado que en caso de que  el testamento fuera declarado valido, aun quedaría pendiente de resolver la partición. 

                                          

Posteriormente, pudimos entender -aunque no compartamos necesariamente- la recomendacion del Magistrado de que se realizara las sesión primera por separado, dado que se nos informa que los padres del testador eran unas personas muy mayores, mas de 90 años, y que la mala o nula relación con su hijo se debía al hecho de la no aceptacion de su homosexualidad y por tanto no reconocimiento de la pareja de aquel, del mismo sexo.

El Magistrado Mejias hizo incapie en que  no todos los conflictos son iguales, cada uno tiene sus propias peculiaridades. Hablo de los conflictos volcán o iceberg, en los que lo importante esta abajo, y que el volcán puede hacer mucho daño si se pone en erupción. Y en este caso, los conflictos de tracto sucesivo son los mas complicados.

En cuanto al momento de la derivacion, explicó que derivo este caso después de la Audiencia previa, dado que estima que es mucho mas recomendable hacerlo en dicha Audiencia, incluso antes de que se  proponga prueba por las partes, y explicandolo de viva voz que en virtud de una diligencia de ordenación. 

Considera Mejias que la mediación no dilata, si se deriva en la Audiencia previa, puesto que, hasta la fecha de la celebración del Juicio Oral, hay lo que se denominan tiempos muertos que se pueden aprovechar para realizar las sesiones de mediación.

Advirtió que no se imponen costas porque uno quiera o no quiera ir a mediación, como ocurre en otros países, como Inglaterra, donde sí  se imponen las costas a la parte que no ha querido acudir a mediación porque no ha intentado resolver el conflicto fuera de los juzgados.

Mejias nos dijo que, con carácter general, suele informar a las partes de cuales son los organismos  que se encuentran acreditados y son las partes las que eligen al mediador o centro de mediación.

En la siguiente ponencia, tuvimos el honor de escuchar a Jose Luis Utrera, coordinador en Andalucia de la sección española del grupo europeo de magistrados por la mediación (GEMME ESPAÑA).

                                     

Resaltó las diferencias entre el acuerdo mediado y el convenio regulador (o pacto de convivencia, en nuestra comunidad valenciana), y de que ese acuerdo mediado tiene que ser revestido de las formalidades jurídicas por los letrados de las partes para su aprobación judicial, siendo el operador jurídico el que va a tener que ocuparse del engarce del resultado de la mediación en el proceso. 

Muy interesante nos pareció su consideración de la obligación de las partes - o sus letrados-  de justificar por qué no se quiere ir a mediación, dado que la mediación es una manifestación mas de la tutela judicial efectiva y los letrados deben barajar todas las posibilidades antes de acudir a la via judicial.

Nos recordó que la ley 5/2012 no contempla la mediación en el derecho de Familia, quedando esta regulada por las leyes de las Comunidades Autonomas.

Trató el tema de la validez del acuerdo mediado cuando una de las partes se aparta después del mismo, considerando que tiene un plus de valor, y que el juez a quo debe darle prevalencia en la adopción de las medidas en el proceso, por tanto volviendo a hacer incapié en la necesidad de justificar la razón de la parte para no cumplir el acuerdo mediado.

                                           

                                                      

Utrera reconoce a la mediación la mayor calidad de los acuerdos que se consiguen,  dado que el mediador trabaja el conflicto y el abogado trabaja el proceso, por tanto son complementarios y no oponentes. 

En palabras de Utrera, invertir en mediación es ahorrar en Justicia. 

Nosotros añadimos, que invertir en mediación es invertir en justicia.

En la ponencia siguiente, de nuevo por Salvador Alborch disertó sobre el control de legalidad del acuerdo de mediacion por parte de los notarios para otorgarle fuerza ejecutoria. Nos aclara que no es una  mera protocolización del acuerdo mediante acta, sino que es una escritura de reconocimiento de carácter confesorio, no traslativa, declarativa o constitutiva.

                                          

En cuanto a su  coste económico es bajo, dado que es un documento sin cuantía y desde la elevación a público del acuerdo mediado tiene fuerza ejecutiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 517.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La garantía de conservación la daría el que se incorpora al protocolo notarial.

Según Salvador Alborch es necesario que al notario se le presente el acta de la sesión constitutiva, el acta de la sesión final y el acuerdo mediado.

Cabe la posibilidad que una de las partes se niegue a elevar a publico, en cuyo caso cabríala protocolización unilateral (cuya finalidad no vemos clara), motivo por el que nos recomienda la conveniencia de la inclusión,en el acuerdo mediado, de una claúsula de compromiso de elevacion a publico. Se planteó también la posibilidad de modificación del acuerdo mediado en esta escritura notarial, considerándo que no es posible.

El control de legalidad por parte del notario se debe hacer de las partes, capacidad, identidad  y disponibilidad del objeto, y contenido. Echamos de menos que mencionara toda referencia a la figura del mediador en este control de legalidad (al menos, respecto del cumplimiento por el mismo de los requsitos que le impone la ley), lo cual va a ser dificl dado que no se requiere su presencia en la mencionada protocolizacion notarial.

Las siguientes ponencias hicieron referencia a la llamada mediacion laboral y mediacion contenciosa administrativa.

                                     

Sobre la mediacion laboral, la ponente -la magistrada Rosario Garcia- hizo un gran alarde de estadisticas sobre el  numero de mediaciones que durante los ultimos años se han llevado a cabo en este ambito, con cifras absolutamente deslumbrantes superando cualquier expectativa respecto a otras especialidades. Ante estos excelentes resultados, que causaron asombro al menos en los mediadores que ademas eran abogados laboralistas, uno de los cuales -nuestra socia Chelo. Hernandez- quiso conocer la razon de este espectacular triunfo de la mediacion laboral, que ella como abogada desconocia, aclarando la ponente que se trataba de las conciliaciones que se llevan haciendo por los servicios de conciliacion laboral en la fase previa y obligatoria a la judicial, reconociendo que no se podia llamar propiamente mediacion tal como la que tratamos en estas jornadas.

Por tanto, estando excluida la mediacion laboral del ambito de ley de mediacion en vigor, poco podemos esperar de su implantacion como tal en el mundo de las relaciones laborales, mas cuanto que estan expresamente excluidas incluso de conciliacion conflictos tan improtantes y tan mediables como son la conciliacion de la vida laboral y familiar o los derechos sindicales, entre otras materias.

                                           

En relacion con la posible mediacion en las relaciones con la Administración, queda al albur de una legislacion futura que la permita, estando excluida en la jurisdiccion contencioso-admistrativa actualmente. 

El ponente,  Jorge Bolás, abogado y mediador, hizo una brillante exposicion de la nada, de lo que no existe, si no que queda como  posibilidad de que en algun momento se avenga nuestra Administración a acercarse al ciudadanos otorgandole voz en sus conflictos con ella a traves de la Mediación. Se nos hablo de un proyecto piloto que se esta experimentando  en Canarias, de dificil implantación de manera general.

Continuará...

I CONGRESO TECNICO DE MEDIACION TRANSVERSAL. ORGANIZADO POR GEMME. OCTUBRE 2014, VALENCIA. PARTE UNO

Bajo los auspicios de GEMME ESPAÑA nos reunimos en Valencia, los pasados días 2 y 3 de Octubre en el salón de actos de la Ciudad de la Justicia, un nutrido grupo de mediadores junto con Magistrados, Jueces, Secretarios Judiciales, y representantes de los Poderes Públicos.

                                    

En su apertura, Lourdes Astray -  Presidenta de GEMME ESPAÑA- nos animó con su afirmación sobre que ya han pasado los tiempos de los programas piloto, lo cual  aplaudimos los mediadores que formamos parte de esos programas pilotos y que no hemos recibido, en la mayoría de las ocasiones, ni siquiera una palmadita en la espalda de agradecimiento por nuestra labor.

Por parte del Conseller de Justicia, Luis Santamaría, se hablo de que la Conselleria abogaba por la mediación y prometía la implicación de la misma en  su implementación, eso si , sin concretar cómo iba a ser ese apoyo, y ni siquiera si iba a contar con dotación presupuestaria. Si no hay fondos se tendrá que seguir contando con la voluntariedad de los mediadores que “donamos” nuestro tiempo por conseguir que la mediación se vea como una forma de resolver los conflictos mas adecuada en muchos casos que la via judicial. 

Se trató por parte del Conseller del acuerdo suscrito con los colegios de Abogados, Psicólogos, Graduados Sociales y Criminólogos para llevar a cabo la mediación Penal en la Provincia de Valencia, y de la próxima puesta en marcha del servicio en Castellón, lo que a los mediadores alicantinos nos dejo un mal sabor de boca, dado que nos sentimos como siempre en la cola de la Comunidad Valenciana.

PONENCIAS

Dentro de la mesa redonda “Experiencias en la mediación civil después de la entrada en vigor de la Ley de mediación. Las clausulas de sumisión previa a la mediación intrajudicial y su incidencia en el proceso”, intervino en primer lugar Ana Moner Romero, abogada de AVACU, mediadora y miembro de GEMME,  quien planteo la problemática de la posible colisión entre el principio de voluntariedad en el proceso de mediación y las clausulas de sumisión a la mediación obligatoria. 

Su conclusión fue que las clausulas de sumisión no atentan contra la voluntariedad en el proceso de mediación, dado que solo obligan a acudir a la sesión informativa. Este tipo de clausulas solo pueden existir en países, como España, donde la mediación es voluntaria, y no en aquellos países donde se exige acudir a mediación como paso previo a acudir a la vía judicial. 

En España se permite el pacto de clausulas de sumisión, que se podrán establecer en contratos de cualquier indole como testamentos (obligación de acudir a mediación antes de iniciar cualquier testamentaría en caso de desacuerdo entre los herederos), en contratos prematrimoniales (para someter a mediacion los efectos de la posible ruptura), etc.

Dicha clausula podrá contener un sometimiento en general a mediación, o a una institución concreto de mediación, a un centro de mediación concreto o a un mediador particular, designado con nombres y apellidos.

 Se prevé también la posibilidad de las clausulas escalonadas  mediación-arbitraje, e incluso clausulas de sumisión que establezcan la penalización en caso de no acudir a esta via en primer lugar por una de las partes. Esta última tendrá que ser redactada con cuidado dado que si impide el acceso a los Tribunales por la cuantía de la indemnización será considerada una clausula abusiva y tenida por no puesta. 

En el supuesto de que se produzca un incumplimiento activo de la clausula de sumisión por una de las partes se podrá plantear una declinatoria. En nuestra opinión, dicha posibilidad lo único que provocará es un retraso en el procedimiento, por que está claro que si no se acudió al proceso de mediación con carácter previo , la declinatoria no hará que se quiera acudir.

                              

   

En segundo lugar intervino Anna Valls Rius, coordinadora del CEMICAV (centro de mediación de Ilustre Colegio de Abogados de Valencia) hablándonos del funcionamiento de dicho centro de mediación, como llevan a cabo las derivaciones y de la posible mejora que supondria  la existencia de una agenda compartida (lo que nos sorprendió dado que en Alicante ya operamos así), para que los propios Jueces y Secretarios Judiciales pudieran hacer las citaciones y facilitar las derivaciones. 

Nos dejó su vision sobre la figura del mediador, que debe ser empático y permitir que fluyan las emociones ( quizás esa debería ser una característica del mediador pero creo que es mas una característica de la persona que de la profesión), y de que el mediador ayuda a hacer de transito, propiciando un cambio de  perspectiva. 

Nos sorprendió, a los mediadores alicantinos que estábamos allí, que se dijera que después de la experiencia pasada se habían dado cuenta que era conveniente que el mismo mediador que realizaba la sesión informativa fuera el que posteriormente llevara adelante el resto de sesiones derivadas de esa mediación. 

En el proyecto piloto desarrollado en los Juzgados de Familia de la ciudad de Alicante, y posteriormente en el resto de delegaciones del ICALI ( Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Alicante), desde el primer momento se realizó asi, siendo el mediador que realizaba las informativas el que se encargaba de la mediación, y ello por que entendimos que en esa primera sesión informativa las partes, al decidir quedarse, hacen un reconocimiento del mediador, sientan la base de la confianza necesaria para continuar en el proceso y legitiman al mediador como facilitador en el proceso de restauración de su comunicación y en la consecución de un acuerdo si ello es posible.

(Continuará)